[ 巫水清清 ]——(2023-2-22) / 已閱567次
人還在現場，手機從口袋滑至地面成了遺失物，再審無罪？
江蘇省高級人民法院
刑 事 判 決 書
(2021)蘇刑再1號
原公訴機關江蘇省南京市建鄴區人民檢察院。
原審被告人閆某，男，1988年11月14日出生，漢族，個體戶，暫住江蘇省南京市建鄴區，戶籍地河北省邯鄲市廣平縣。因涉嫌犯盜竊罪，于2019年3月8日被取保候審。
辯護人趙莉，浙江京衡（南京）律師事務所律師。
辯護人張詩玥，浙江京衡（南京）律師事務所實習律師。
江蘇省南京市建鄴區人民檢察院指控被告人閆某犯盜竊罪一案，江蘇省南京市建鄴區人民法院于2019年8月8日作出(2019)蘇0105刑初133號刑事判決，認定閆某犯盜竊罪，判處罰金人民幣二千元。宣判后，閆某提出上訴。江蘇省南京市中級人民法院于2019年11月27日作出(2019)蘇01刑終818號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。上述裁判發生法律效力后，閆某仍不服，向本院提出申訴。本院于2021年6月15日作出（2020）蘇刑申284號再審決定，本案由本院提審。本院依法組成合議庭，于2021年10月12日公開開庭審理了本案，江蘇省人民檢察院檢察員辛梅出庭履行職務。原審被告人閆某及其辯護人趙莉、張詩玥到庭參加訴訟�，F已審理終結。
原一審判決認定，2019年2月20日18時26分許，被告人閆某在南京市建鄴區水西門大街云錦路地鐵3號出口西側附近，竊得被害人蔡某的華為牌P20手機一部(經認定，價值人民幣3174元)。
2019年2月27日，被告人閆某被公安機關抓獲歸案，到案后如實供述了上述事實。手機已發還被害人。
原一審法院認定上述事實，有經庭審舉證、質證的下列證據證實：
1.常住人口信息、電話查詢記錄證明被告人閆某的自然情況。
2.案發經過、抓獲經過證明，2019年2月20日18時許，被害人蔡某在南京市建鄴區水西門大街云錦路地鐵3號線出口西側非機動車道路邊跟他人聊天時，其口袋內的手機滑落至地面，后被一男子撿走，經偵查明確該男子叫閆某，2019年2月27日，民警將閆某抓獲。
3.接受證據清單、手機購買發票證明，涉案手機于2018年11月1日購買，價格3888元。
4.扣押決定書、扣押清單、發還清單證明，2019年3月4日從閆某處扣押華為牌P20手機，后發還被害人蔡某。
5.辨認筆錄證明，被告人閆某對盜竊手機的地點進行辨認。
6.價格認定結論書證明，涉案手機價值人民幣3174元。
7.監控視頻證明，2019年2月20日18時26分零5秒，被害人蔡某在高某的電動車右邊站在非機動車道邊面對著騎在電動車上的高某談話，被告人閆某在非機動車道上由東向西走到高某的左邊，18時26分20秒彎腰在高某的腳邊撿起手機放進衣服口袋，由西向東離開，蔡某與高某繼續談話。后閆某又騎電動車到馬路對面，向案發地觀望。
9.手機微信截圖證明，高某手機在2019年2月20日18時28分發語音通話無人接聽。
8.證人高某的證言證明，2019年2月20日晚上6點多鐘，其騎電動車帶蔡某到云錦路地鐵站3號口路邊，蔡某下車站在其右側的路邊上兩人聊天，沒一會蔡某說她手機好像沒了，摸了口袋翻了包都沒找到，后其用手機打蔡某的微信語音電話，能接通但沒人接，打手機號也沒人接，再打手機號就關機了。在蔡某手機丟之前其發現有人從其旁邊撿了東西。
10.被害人蔡某的陳述證明，2019年2月20日晚6點多鐘，其搭乘同事高某的電動車到水西門大街云錦路地鐵3號口，從電動車左邊下車繞到高某的車子右邊與高某聊天，發現一個騎電動車的男子路過后將車停下，折回來走到高某左腳邊彎腰撿了一部手機，自己當時沒在意是自己的手機，后男子騎車離開，其準備進地鐵站拿手機聽音樂，摸口袋發現手機不見了，翻包也未找到，就聯想到那名男子撿的是其手機，就用高某手機撥打自己的手機，第一遍未接通，第二遍是短信呼，此時其確定是剛才騎電動車的男子拿了手機。
11.被告人閆某的供述和辯解證明，2019年2月20日晚6時左右，其騎電動車沿水西門大街南邊的非機動車道由西向東行駛至大屠殺紀念館雕像正對面的路邊時，看到地上有一部手機，手機旁邊有兩個女的在談話，一個騎在電動車上，一個站著面對著手機的方向。其當時第一反應掉在地上的手機有可能是這兩個女的，也有可能是路人掉的，因自己貪念將手機撿起放進口袋里。后內心很糾結要不要與該兩名女的確認下手機是不是她們的，又繞著水西門大街繞兩圈，后撿到的手機響了，第一遍沒敢接，接著就把手機關了。這部手機是華為P20，二三天后其在轉轉網上將手機以2650元賣了。
原一審人民法院認為，被告人閆某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。被告人閆某到案后如實供述自己的罪行，依法從輕處罰；被盜手機已發還被害人，酌情從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條、第六十七條第三款、第五十二條、第五十三條的規定，以盜竊罪判處被告人閆某罰金人民幣二千元。
一審判決后，閆某提出上訴，其上訴理由及辯護人的辯護意見為：偵查人員對閆某有誘供、恐嚇等行為，相關口供不是閆某的真實意思表示；閆某客觀上沒有秘密竊取的行為，主觀上沒有非法占有他人手機的故意，原審判決認定閆某的行為構成盜竊罪有誤。
江蘇省南京市中級人民法院審理認為，上訴人（原審被告人）閆某以非法占有為目的，秘密竊取他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。原審判決事實清楚，證據確實、充分，定性準確，量刑適當，審判程序合法，應予維持。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百三十六條第一款第（一）項之規定，裁定：駁回上訴，維持原判。
本院再審期間，閆某及其辯護人辯稱：閆某沒有采用秘密竊取的手段獲得他人財物，其僅是撿拾他人的遺失物，不構成盜竊罪；閆某還辯稱公安偵查人員對其有誘供、恐嚇等行為，在偵查階段的口供不是其真實意思表示，且對涉案手機的價格認定結論有異議。
江蘇省人民檢察院出庭檢察員認為：原裁判認定事實清楚，定性準確，量刑適當，審判程序合法，原審被告人申訴理由不能成立，應當依法駁回申訴，維持原判。
本院再審查明：2019年2月20日18時許，失主蔡某搭乘同事高某的電動車到南京市水西門大街云錦路地鐵站3號口附近，從電動車左側下車繞到右側，站在非機動車道邊面對著騎在電動車上的高某聊天。下車時，蔡某的手機從口袋滑落在高某左側地面上。閆某騎電動車路過時看到該手機，便將車停下，折回來走到高某身邊撿起手機離開，蔡某目睹閆某撿拾手機的全過程。后蔡某準備進地鐵站拿手機聽音樂，發現手機丟失，即用高某手機撥打自己手機，閆某未接，接著將手機關機。2019年2月27日，閆某被公安機關抓獲歸案，到案后如實供述了上述事實。經鑒定該手機價值人民幣3174元。
認定上述事實，有經原審庭審舉證、質證的原審被告人閆某供述、失主陳述、證人證言、監控視頻、鑒定意見、物證照片及相關的書證等證據證實，足以證明本案事實。本院予以確認。
對閆某及其辯護人的辯解意見、檢察員的出庭意見，評析如下：
一、關于閆某提出偵查階段口供不是其真實意思表示,涉案手機價格認定結論有異議的辯解意見。經查：本案無證據或證據線索證明公安偵查人員對閆某存在誘供、恐嚇行為，在卷的供述材料均經其閱看后簽字，涉案手機的價格認定結論是有鑒定資質的鑒定機構依法定程序作出，合法有效。故閆某該辯解意見，本院不予采納。
二、關于閆某的行為是否構成盜竊罪。
本院認為，原審被告人閆某撿拾他人遺失手機后占為己有，在失主打電話聯系時采取關機的手段不予歸還，其行為尚不構成盜竊罪，理由如下：
其一，現有證據不足以證明涉案手機仍在被害人蔡某有效控制或支配之下。盜竊罪的犯罪對象系他人實際控制或占有的公私財物，其特征是他人在客觀上對財物實際控制或支配，在主觀上已經形成了控制或支配財物的意識，而涉案手機并不具備上述特征。首先，本案中，案發現場系人流量較大的公共場所，涉案手機屬小件物品，失落在人來人往的非機動車道上，雖然被害人蔡某在旁邊與他人聊天，距離手機較近，但不足以以此認為涉案手機仍在其有效控制或支配之下。其次，被害人蔡某的陳述、證人高某的證言均反而證實，蔡某并不知道其手機掉落到馬路上，其目睹了閆某騎車停車后折回撿拾手機的完整過程，仍然沒有意識到其手機已經遺失，未作出任何反應，直到準備進地鐵站時方發現手機丟失。以上事實表明，失主蔡某客觀上已經失去了對涉案手機的實際控制或支配，主觀上也沒有形成對失落的涉案手機控制或支配的意識。
其二，閆某沒有秘密竊取他人財物的客觀行為。閆某看到失落在非機動車道上的手機后予以撿拾，其行為發生于公共場所，一旁的被害人蔡某與證人高某均證實二人目睹了全過程，均知曉閆某撿拾手機，故閆某的行為不具有秘密竊取的性質。
其三，現有證據不足以證明閆某具有盜竊他人財物的主觀故意。閆某撿拾手機發生在人流量較大的非機動車道上，一旁被害人蔡某雖然看到了也未予制止，本案無證據證明閆某看到了被害人蔡某丟失手機，故閆某關于其認為涉案手機是遺失物，可能是被害人也可能是其他路人的供述符合一般社會公眾的認知，具有可信度�，F有證據證明閆某有非法占有他人遺失財物的目的，但不足以證明閆某具有盜竊他人財物的主觀故意。
綜上，原審判決認定其通過秘密竊取的手段占有他人財物，證據不確實、不充分，閆某及其辯護人提出的這一辯解、辯護意見成立，本院予以采納。
三、本案閆某的行為屬于非法侵占他人遺失物，但不構成犯罪。
本案涉案手機屬于遺失物，與遺忘物沒有本質差別。閆某拾得他人手機，在失主電話聯系后關機以達到不予歸還的目的，其行為屬于非法侵占他人遺失物的行為，但鑒于涉案手機價值未達犯罪數額標準，且其在失主報案后主動將手機加價購回并返還失主，在訴訟過程中亦認識到自身行為錯誤，表示后悔，對其可不予刑事處罰。
綜上，原一、二審裁判認定原審被告人閆某的行為構成盜竊罪，屬于適用法律錯誤，應當依法糾正。對閆某及其辯護人提出的改判閆某無罪的意見，予以采納。經本院審判委員會研究決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百五十六條和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第四百七十二條第一款第（三）項之規定，判決如下：
一、撤銷江蘇省南京市建鄴區人民法院（2019）蘇0105刑初133號刑事判決和江蘇省南京市中級人民法院（2019）蘇01刑終818號刑事裁定；
二、原審被告人閆某無罪。
本判決為終審判決。
審判長 楊朝暉 審判員 查華榮 審判員 胡 華
二〇二一年十一月十二日 書記員 周玉鳳
案例評析：
一個具體案件的發生，是不以人的意志為轉移的客觀存在的現象。該案件中的行為是否成立犯罪，只與案件客觀存在的現象有關，與法學理論沒有關系，千萬不要被教科書忽悠了。教科書誤導大家，定性定罪需要應用犯罪論體系，采取理論論證模式，強調充分說理，同一案件允許多種定性共存，等等。由于法學院誤導，使得實務部門出現了許多定性問題案件。其中，有罪判無罪，無罪判有罪，此罪判彼罪，誤判法定情節等問題案件，層出不窮，經測算數量約占辦案總數的6%左右。也就是說，在占辦案總數約20%的所謂疑難案件中，有三分之一會出問題。這種狀況，無論是高法、高檢出版的參考案例，案例選，還是法學院的博導出版的案例選，概莫能外。問題就出在我國照搬照抄國外的刑法教義學，而刑法教義學的全部理論都是超現實的虛擬理論，早己誤入歧途。本案例就是有罪判無罪的情形。
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